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中國的出口管制制度及對企業合規的新挑戰

作者:李燁 吳琛 2020-10-193376
[摘要]2020年10月17日,全國人大常委會第二十二次會議表決通過了《中華人民共和國出口管制法》(以下簡稱“出口管制法”),這是我國專門關于出口管制的第一部法律,是完善我國出口管制制度的重要一環。

2020年10月17日,全國人大常委會第二十二次會議表決通過了《中華人民共和國出口管制法》(以下簡稱“出口管制法”),這是我國專門關于出口管制的第一部法律,是完善我國出口管制制度的重要一環。該法醞釀很久,在不到一年時間內完成人大審議,可見其立法的重要性,突顯國家對于在中美較量背景下對等地保護關鍵性產品和技術的關切。本文旨在簡介出口管制法的主要內容,并分析其對企業的實操層面的影響,最后向企業提出完善內部合規的建議。


一、中國的出口管制法律體系


1.1 已有的相關法律、法規及規章


中國出口管制法律體系主要由法律、行政法規及部門規章三個層次構成。就法律而言,《對外貿易法》是實施出口管制的重要立法基礎,而《海關法》、《刑法》也為禁止或者限制出口提供了相關法律依據。但出口管制法律體系的核心為以1995年12月27日頒布、實施的《監控化學品管理條例》為開端的出口管制行政法規以及部門規章:


·《中華人民共和國監控化學品管理條例》(2011修訂);

·《中華人民共和國監控化學品管理條例實施細則》(2018修訂);

·《易制毒化學品管理條例》(2018修訂);

·《中華人民共和國軍品出口管理條例》(2002修訂);

·《中華人民共和國生物兩用品及相關設備和技術出口管制條例》(2002);

·《中華人民共和國導彈及相關物項和技術出口管制條例》(2002);

·《中華人民共和國核出口管制條例》(2006修訂);

·《中華人民共和國核兩用品及相關技術出口管制條例》(2007修訂);

·《有關化學品及相關設備和技術出口管制辦法》(2002)。


上述法律法規初步形成了覆蓋核、生物、化學、導彈以及軍品等物項的出口管制法律制度。但是,不難看出,現行的出口管制規則散落在各行政法規、部門規章中,缺少高位階法律層面上的總則性規定。


1.2 出口管制法立法


由于現行的出口管制法規、規章出臺時間較早、法律層級不高,實踐中也存在調查執法權限不足、部分案件無法查處等問題,商務部于2017年6月16日公布了《中華人民共和國出口管制法(草案征求意見稿)》,以填補法律層面總則性規定的缺位,同時解決執行不力的問題,以完善出口管制的法律體系,加強管制力度。出口管制法草案于2019年12月、2020年7月及10月經全國人大常委會三次審議,最終于2020年10月17日通過、頒布,自2020年12月1日起施行。


在中央層面,國務院、中央軍事委員會承擔出口管制職能的部門(“國家出口管制管理部門”),按照職責分工負責出口管制工作。在地方層面,省、自治區、直轄市人民政府有關部門在授權內負責出口管制有關工作。


預計隨后國家出口管制管理部門在出口管制法的授權下將繼續出臺配套的行政法規、部門規章和規定,對于目前出口管制制度的各個方面進行修訂或者進行更為詳細的規定。


二 、出口管制法的主要內容


出口管制法分為五個章節,共計49條。出口管制法闡述了管制政策,定義了管制物項、管制行為,規定了管制清單制度及相應的管制措施,以及監管手段、違法后果。從企業實操和合規的角度,以下幾點值得關注:


第一,管制物項囊括了貨物、技術和服務[1]。除了將兩用物項、軍品、核及其相關物項歸入管制物項外,與歷次草案審議稿相比,法案的終稿還明確了“物項相關的技術資料等數據”亦屬于管制物項范疇[2]。此外,出口管制法包含了兜底條款,使管制物項涵蓋了其他與維護國家安全和利益、履行防擴散等國際義務相關的貨物、技術、服務。[3]


第二,在管制行為方面,對“出口”作了擴大解釋,不僅包括一般意義的出口,還包括視同出口、過境、轉運、通運、再出口以及從保稅區、出口加工區等海關特殊監管區域和出口監管倉庫、保稅物流中心等保稅監管場所向境外出口。[4]


值得注意的是,針對“再出口”沒有做詳細規定。在商務部公布的草案中對“再出口”適用價值比例測試——即,管制物項或含有中華人民共和國管制物項價值達到一定比例的外國產品,從境外出口到其他國家、地區的,適用出口管制法的規定,但對具體比例未作界定。然而,這一規定在草案第一次審議稿中被刪除了,草案的二次審議稿、法案最終頒布稿中亦未對“再出口”作進一步規定,亟待日后出臺的實施條例等予以明確。


此外,在商務部公布的草案中包含了針對臺港澳地區的特別條款,規定除法律、行政法規另有規定外,向臺港澳地區出口或向臺港澳同胞提供管制物項的,參照適用出口管制法。但這一條款在草案一審中未被保留,草案二次審議稿、最終頒布稿中也未包含對臺港澳地區適用的特別規定。


第三,出口管制制度是以管制清單為核心,輔以臨時管制物項制度——對清單外的物項,主管機關可采取臨時管制,以應對突發狀況,或者作為列入管制清單的過渡,并以全面控制原則作兜底保障——管制清單所列管制物項、臨時管制物項之外的貨物、技術和服務,如出口經營者知道或應當知道其可能存在危害國家利益和安全、擴散大規模殺傷性武器或恐怖主義風險的,也應當申請出口許可。


第四,在管制措施方面,出口管制法在主體(管制物項出口經營者)、客體(管制物項)、最終用戶及最終用途、第三方服務多個維度規定了管制措施。


1.  在主體方面,對管制物項的出口經營者的主體資格管理采取專營、備案、指定制度。[5]


2.  在客體方面,對管制清單所列管制物項采取出口許可制度。對于管制清單外物項可采取臨時管制措施,即臨時管制期內適用出口許可證制度。此外,確定了全面控制原則,管制清單所列管制物項以及臨時管制物項之外的貨物、技術和服務,如果出口經營者知道或者應當知道,或者得到國家出口管制管理部門通知,相關貨物、技術和服務可能存在危害國家安全和利益、被用于大規模殺傷性武器的設計、開發、生產、使用或運載、被用于恐怖主義目的風險的,應當向國家出口管制管理部門申請出口許可。[6]


除出口許可證制度外,出口管制法還規定了出口禁令制度——即,根據維護國家安全和利益、履行防擴散等國際義務的需要,經國務院、中央軍事委員會批準,國家出口管制管理部門會同有關部門可以禁止相關管制物項的出口,或者禁止相關管制物項向特定目的國家和地區、特定組織和個人出口。[7]


3.  對適用出口許可證的管制物項,國家出口管制管理部門通過下列手段對管制物項的最終用戶、最終用途進行監管:


最終用戶、最終用途證明在申請出口許可證時,出口經營者應當向國家出口管制管理部門提交最終用戶和最終用途證明文件。證明文件應由最終用戶或最終用戶所在國家、地區的政府機構出具。國家出口管制管理部門不僅對最終用戶、最終用途證明作書面審查,必要時,還將進行實地核查。[8]


最終用戶承諾:管制物項的最終用戶應當承諾,未經國家出口管制管理部門允許,不得擅自改變管制物項的最終用途或者向任何第三方轉讓。[9]


出口經營者、進口商的報告義務:出口經營者、進口商發現最終用戶或者最終用途有可能改變的,應當立即報告國家出口管制管理部門。[10]


進口商、最終用戶管控名單:國家出口管制管理部門建立管控名單,將具有下列情形的進口商、最終用戶加入管控名單:(1)違反最終用戶或者最終用途管理要求的;(2)可能危害國家安全和利益的;(3)將管制物項用于恐怖主義目的的。對列入管控名單的進口商和最終用戶,國家出口管制管理部門可以采取禁止、限制有關管制物項交易,責令中止有關管制物項出口等措施。出口經營者不得違反規定與列入管控名單的進口商、最終用戶進行交易。但是,出口管制法也規定了例外豁免制度——即,出口經營者在特殊情況下確需與列入管控名單的進口商、最終用戶進行交易的,可以向國家出口管制管理部門提出申請。此外,被列入管控名單的進口商、最終用戶經采取措施,在采取改正措施后可以向國家出口管制管理部門申請移出管控名單。[11]


4.  關于第三方,出口管制法規定,任何組織和個人不得為出口經營者從事出口管制違法行為提供代理、貨運、寄遞、報關、第三方電子商務交易平臺和金融等服務。[12]


第五,出口管制法明確了違法行為范圍,加大了違法懲治力度。國家禁止出口的管制物項,或者未經許可出口管制物項,除給予行政處罰外,構成犯罪的,應依法追究刑事責任。[13] 出口管制法還建立多部門工作協調機制,加強信息共享。[14] 可以預見,企業在出口管制中的違規記錄將計入企業信用檔案。


針對目前出口管制工作實踐中存在的主管部門調查執法權限不足、部分案件無法查處等問題,出口管制法賦予了國家出口管制主管部門必要的執法權限和執法手段,增強了出口管制執法調查的力度。[15]


此外,出口管制法還界定了海關在出口管制中的監管職責和權限。出口貨物的發貨人或者代理報關企業出口管制貨物時,應當向海關交驗由國家出口管制管理部門頒發的出口許可證。出口貨物的發貨人未向海關交驗由國家出口管制管理部門頒發的許可證件,海關認為出口貨物可能屬于出口管制范圍的,將向出口貨物發貨人提出質疑,并可以向國家出口管制管理部門請求鑒別,根據鑒別結論依法處置。在質疑、鑒別階段,海關對出口貨物不予放行。[16]


第六,出口管制法鼓勵企業建立內部合規審查制度,并為積極落實的企業提供出口許可便利措施。[17]此外,國家出口管制管理部門將適時發布有關行業出口管制指南,引導出口經營者建立出口管制內部合規機制。[18]


出口管制法還規定了企業咨詢機制。當出口經營者無法確定擬出口的貨物、技術和服務是否屬于出口管制法規定的管制物項時,可以向國家出口管制管理部門咨詢,管理部門應及時答復。[19]


三、出口管制法對企業合規的新挑戰


3.1 出口管制法對企業的影響


從事管制物項、技術、服務出口業務的企業,首先應當排查其出口產品是否被列入管制清單,或者被列為臨時管制物項、受制于全面管控。如是,則企業在出口前應該根據出口管制法以及其他法規、規章的規定申請出口許可證。此外,出口后,企業仍應進行最終用戶、最終用戶追蹤管控,以確保貿易伙伴同樣遵守了出口管制法關于最終用途、最終用戶的規定。


在中國境內雇傭外籍員工并與中國籍員工一同從事敏感技術開發、研究的企業應當警惕違反出口管制技術“視同出口”規則的風險。目前,出口管制法并未將公司內部員工間交流管制技術信息排除在“視同出口”的范圍之外,有待通過具體行政法規、規章或者實踐進一步明確。


為出口提供服務的企業,鑒于出口管制法明確禁止了為違反出口管制規定的企業提供代理、貨運、寄遞、報關、第三方電子商務交易平臺和金融等服務,并規定了相應的違法后果,這些企業在提供服務前應當要求出口企業披露有關信息,并進行盡職調查。


其他企業在進出口貿易活動中,應當確定貿易伙伴未被國家出口管制管理部門列入進口商、最終用戶管控名單,并依此查詢出口管制管理部門采取的相應的禁止、限制管制物項交易、責令中止管制物項出口等措施。由此,確保不與被列入管控名單的主體進行違反出口管制措施要求的交易。如確需與被列入管控名單的主體進行交易的,應當向國家出口管制管理部門提出豁免申請。


3.2 企業應該采取的必要措施


結合上述分析,我們向出口企業提出以下幾點建議:


第一,建立企業內部合規審查制度,并保證其良好的運行狀況。在此,希望提醒的是,建立內部合規制度只是第一步,保證合規制度充分有效地執行才是關鍵,這里不僅僅依賴管理層承諾,仍須由企業的各個業務部門在公司日常運營中貫徹落實。


第二,企業在審查貨物、技術、服務是否受制于出口許可證時,不僅應參照管制清單,還應排查是否適用臨時管制措施或為全面管制原則覆蓋。


企業應提前排查貨物、技術、服務是否受制于出口許可證制度,對于某些物項的排查可能存在技術難度,在實踐中需要很長時間。在無法確定擬出口的貨物、技術和服務是否受制于出口管制措施時,應當首先向國家出口管制管理部門提出咨詢,必要時,尋求外部法律服務,以避免出口清關環節不必要的延誤。企業不應報以試探心理,在不確定的情況下無證冒然出口。在這種情形下,海關可能對出口貨物是否屬于管制范圍提出質疑,向國家出口管制管理部門提出組織鑒別,根據鑒別結論依法處置。在質疑、鑒別階段,海關對出口貨物不予放行。如果無證出口管制物項,相應的行政處罰和刑事風險是非常嚴重的。


第三,企業與貿易伙伴訂立合同時,如涉及管制物項,應該審查管制物項的最終用途、最終用戶是否存在違反出口管制規定的風險,審查貿易伙伴是否被列入管控名單、其合規信用記錄,并要求貿易伙伴按照出口管制法、出口許可證的規定作最終用途、最終用戶承諾,并約定違反承諾的違約責任。


第四,在整個交易、申請出口許可證過程中,出口企業應該備份、保留其盡職調查的記錄、商務往來信函、向國家出口管制管理部門申請出口許可時提交的材料,按照法律、法規規定在一定時期內保存完整檔案,以備主管部門檢查。


【完】


[1] 《出口管制法》第二條第一段。

[2] 《出口管制法》第二條第二段。

[3] 《出口管制法》第二條第一段。

[4] 《出口管制法》第四十五條。

[5] 《出口管制法》第十一條?!冻隹诠苤品ā返诙龡l明確規定了軍品出口適用專營制度。但其未對其他管制物項的出口經營資格作具體規定,而是由其他法律、行政法規予以明確。

[6] 《出口管制法》第十二條。

[7] 《出口管制法》第十條。

[8] 《出口管制法》第十七條。

[9] 《出口管制法》第十六條第一段。

[10] 《出口管制法》第十六條第二段。

[11] 《出口管制法》第十八條。

[12] 《出口管制法》第二十條。

[13] 《出口管制法》第四十三條第二段。

[14] 《出口管制法》第五條第二段。

[15] 《出口管制法》第二十八條第二段。

[16] 《出口管制法》第十九條。

[17] 《出口管制法》第十四條。

[18] 《出口管制法》第五條第四段。

[19] 《出口管制法》第十二條第四段。


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