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          面對強監管下的“直播營銷”—深度解讀《關于加強網絡直播營銷活動監管的指導意見》

          作者:全開明 臧懌 2020-11-201287
          [摘要]2020年11月6日,市場監管總局發布《關于加強網絡直播營銷活動監管的指導意見》(以下簡稱“《指導意見》”,明確了對網絡直播營銷行為的相關監管與規范,網絡直播營銷違法行為將受到依法查處。

          2020年11月6日,市場監管總局發布《關于加強網絡直播營銷活動監管的指導意見》(以下簡稱“《指導意見》”,明確了對網絡直播營銷行為的相關監管與規范,網絡直播營銷違法行為將受到依法查處。


          除此之外,新修訂并于2020年9月1日起施行的《浙江省廣告管理條例》第二十條亦對直播、短視頻等形式推銷商品或者服務作出相關規定。[1]由中國商業聯合會媒體購物專業委員會牽頭起草制定的直播帶貨行業內首部全國性社團標準《視頻直播購物運營和服務基本規范》已發布征求意見稿。[2]該標準對行業術語和定義、“帶貨”產品的商品質量、直播場景軟硬件要求、網絡主播的行為規范、MCN機構的服務規范、行業企業的經營管理、內容發布平臺合規性、產業孵化器和培訓機構的準入條件、行業誠信體系建設、物流外包管理、監管部門的監督管理等都做出規范要求。2020年6月24日,中國廣告協會發布《網絡直播營銷行為規范》,這是國內出臺的第一個關于網絡直播營銷活動的專門規范。


          直播涉及選品談價——平臺對接——直播推廣——交易下單——商家發貨——售后整個鏈條,且又借助于互聯網,因此難以避免受到《中華人民共和國電子商務法》(以下簡稱“《電子商務法》”)、《中華人民共和國反不正當競爭法》(以下簡稱“《反不正當競爭法》”)、《中華人民共和國產品質量法》(以下簡稱“《產品質量法》”)、《中華人民共和國食品安全法》(以下簡稱“《食品安全法》”)、《中華人民共和國消費者權益保護法》(以下簡稱“《消費者權益保護法》”)、《中華人民共和國廣告法》(以下簡稱“《廣告法》”)、《中華人民共和國價格法》(以下簡稱“《價格法》”)、《互聯網文化管理暫行規定》、《中華人民共和國網絡安全法》、《全國人民代表大會常務委員會關于維護互聯網安全的決定》、《互聯網信息服務管理辦法》等法律法規規制。


          本文旨在解讀《指導意見》出臺后,對網絡直播營銷活動產生的相關影響,為直播營銷行為提供較為專業的合規策略,便于直播可持續經營。


          一、【直播總體定性/直播與廣告行為的法律關系】直播并非是單純的廣告行為,各種不同的行為受不同的法律規制。


          《指導意見》并未將直播簡單地一概視為單純的廣告行為,從市場監管總局態度來看,總局認可網絡直播帶貨與傳統的商業廣告有一定區別。但是如何界定“宣傳、推廣”“構成商業廣告”規定較為模糊。[3]


          該款中的“宣傳、推廣”概念應該有所限縮,限于與傳統廣告形式相類似的情況。


          相較于傳統商業廣告,網絡直播有如下特殊之處,第一,播放次數,直播相同內容僅僅播放一次,廣告具有多次播放的特點。第二,隨機性方面,直播具有隨機性,直播中涉及到的宣傳介紹往往是由主播現場進行描述。且夾雜與受眾的互動性,雖事先可能有相應稿件與預演,但直播中仍具有脫口即出的特點。盡管如此,直播的廣告色彩仍十分明顯。尤其是在涉及商品的宣傳介紹上,甚至下單交易亦在同一過程中完成。


          不屬于“傳統廣告”的某些直播,也不意味著可以規避相應的責任。除了《廣告法》對虛假廣告作出了相關規定外,《反不正當競爭法》亦對虛假宣傳作出了相關規制,且涵蓋了非傳統廣告之外的部分宣傳行為。


          二、【直播的禁止性規定】未經審查不得發布醫療、藥品、醫療器械、農藥、獸藥、保健食品和特殊醫學用途配方食品等法律、行政法規規定應當進行發布前審查的廣告


          《指導意見》明確規定了“不得通過網絡直播發布法律、法規規定禁止在大眾傳播媒介發布的商業廣告”并規定,“未經審查不得發布醫療、藥品、醫療器械、農藥、獸藥、保健食品和特殊醫學用途配方食品等法律、行政法規規定應當進行發布前審查的廣告?!?《指導意見》同時規定了參與直播平臺責任,負有對內容的審核與監管責任。[4]


          目前的爭議點是:是否未經審查涉及醫療、藥品、醫療器械、農藥、獸藥、保健食品和特殊醫學用途配方食品等內容均不允許發布?絕對禁止直播?何種被認定為廣告?軟文廣告是否可行?互動性咨詢是否可行?


          一般來說,科普宣傳、互動式咨詢一般不被認為是廣告,互動式咨詢往往具有隨機性,發布次數往往只有一次,事先送審不具有可能性??破招麄鲬⒁獠痪哂腥魏螐V告色彩,否則即需要進行預先審批。在軟文廣告認定方面,如果軟性廣告(類似軟文)性的直播如果能夠被認定為廣告,則會受到限制,是否被界定為廣告,除了《廣告法》規定的“商品經營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業廣告活動”的判斷標準外,主要從露出的頻次性、播放是否具有可重復性、商業目的是否明顯、是否有鏈接跳轉到官網、活動界面等方式進行判斷。此外,還應當注意,即使不需要進行預先審批,互動性咨詢對于主播資格往往有一定的要求。比如明星直播的性質認定等,都是個問題。


          三、【內容的定性】不同直播類型:科普宣傳、廣告、互動式咨詢、軟文廣告、恰飯植入?【行為的規范】在直播中,如何將不同的行為分離?


          直播并非僅僅包含直播帶貨,還有諸如科普宣傳、產品在線測評、互動式咨詢、軟文廣告、恰飯植入等諸多形式。直播帶貨行為也因為行為不同,不同的眾多法律《電子商務法》、《反不正當競爭法》、《產品質量法》、《食品安全法》、《消費者權益保護法》、《廣告法》、《價格法》對其進行規制。


          具有多頻次的露出、商業目的明顯的大部分直播往往傾向于認定屬于網絡直播營銷活動,應當引起足夠注意。目前對于涉及科普宣傳、產品在線測評、互動式咨詢、軟文廣告、恰飯植入等諸多形式的直播處罰案例較少,但并不意味著此類隱晦的宣傳可以存在違規而不受規制。隨著針對直播視頻監管的深入,這些一次性播出的直播內容都會收到監管,都會被檢索和追溯。


          四、【各類主體定性】直播平臺、電商平臺、MCN機構(Multi-Channel Network)、主播、店鋪經營者主體定義與責任劃分


          《指導意見》未使用諸如直播平臺、電商平臺、MCN機構、主播等詞匯,而是根據提供服務不同劃分為不同類型的“網絡平臺”。


          1.主播宣傳及相似行為(網絡平臺為商品經營者或網絡直播者提供付費導流等服務,對網絡直播營銷活動進行宣傳、推廣),構成商業廣告的,應按照《廣告法》規定履行廣告發布者或廣告經營者的責任和義務。


          主播應當在對商品或服務的性能、功能、質量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作宣傳應當真實、合法。避免虛構交易或評價、網絡直播者欺騙和誤導消費者等不正當競爭過網絡直播銷售禁止進行網絡交易的商品或服務、實施虛假或者引人誤解的商業宣傳、幫助其他經營者進行虛假或者引人誤解的商業宣傳、仿冒混淆、商業詆毀和違法有獎銷售、侵犯知識產權產品、發布虛假廣告、發布違背社會良好風尚的違法廣告和違規廣告代言、利用虛假的或者使人誤解的價格手段誘騙消費者進行交易。


          2.直播平臺及相似平臺(網絡平臺為采用網絡直播方式銷售商品或提供服務的經營者提供網絡經營場所、交易撮合、信息發布等服務,供交易雙方或多方獨立開展交易活動的,特別是網絡平臺開放網絡直播推廣服務經營者入駐功能、為采用網絡直播方式推廣商品或服務的經營者提供直播技術服務)應按照《電子商務法》規定履行電子商務平臺經營者的責任和義務。


          直播平臺不可擅自刪除消費者評價、對平臺內經營者侵害消費者合法權益行為應當采取必要措施、同時盡到資質資格審核義務、對消費者盡到安全保障義務。


          3.MCN機構及相似平臺(網絡平臺以其他方式為其用戶提供網絡直播技術服務,應根據平臺是否參與運營、分傭、平臺對用戶的控制力等具體情形),適用《電子商務法》關于電子商務平臺經營者的相關責任和義務,或適用法律法規關于網絡服務提供者的責任和義務。


          若MCN機構參與運營、分傭、平臺對用戶的控制力,則亦需要履行消費者權益保護、知識產權保護、網絡安全與個人信息保護等方面的義務,承擔產品和服務質量責任。


          4.銷售方、經銷商、店鋪(商品經營者通過網絡直播銷售商品或者服務),應當在其網店首頁顯著位置,持續公示營業執照信息、與其經營業務有關的行政許可信息,并向消費者提供經營地址、聯系方式、售后服務等信息。按照《電子商務法》《消費者權益保護法》《反不正當競爭法》《產品質量法》《食品安全法》《廣告法》《價格法》《商標法》《專利法》等相關法律規定,履行相應的責任和義務。


          注釋:


          [1] 第二十條利用電視、互聯網等媒介以直播、短視頻等形式推銷商品或者服務,應當遵守法律、法規、規章規定,不得進行虛假或者引人誤解的商業宣傳。


          [2] http://mgw.cgcc.org.cn/html/content-37-3484-1.html


          [3] 《國家市場監管總局關于加強網絡直播營銷活動監管的指導意見》:“網絡平臺為商品經營者(含服務提供者,下同)或網絡直播者提供付費導流等服務,對網絡直播營銷活動進行宣傳、推廣,構成商業廣告的,應按照《廣告法》規定履行廣告發布者或廣告經營者的責任和義務?!?/p>


          [4] 針對網絡直播營銷中平臺責任落實不到位等問題,依據《電子商務法》,重點查處……未盡到資質資格審核義務……等違法行為。


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