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          便捷、優化、震懾—深度解讀《經營者集中審查暫行規定》結合反壟斷局負責人答記者問

          作者:全開明 臧懌 2020-12-011261
          [摘要]在經營者集中反壟斷審查中,共有1部行政法規、5部部門規章、8件規范性文件、10件內部工作規則和28件專用文書對經營者集中反壟斷審查各個流程進行規范。

          在經營者集中反壟斷審查中,共有1部行政法規、5部部門規章、8件規范性文件、10件內部工作規則和28件專用文書對經營者集中反壟斷審查各個流程進行規范。對經營者集中各個環節分散的規章/文件進行整合,并結合處理經營者集中申報的眾多經驗,國家市場監督管理總局發布《經營者集中審查暫行規定》(以下簡稱“《規定》”),于2020年12月1日實施,市場監管總局反壟斷局主要負責人就《規定》接受了記者采訪。


          基于以往法規,加之結合經營者集中審查案件的基礎上,《規定》對經營者集中申報、審查、限制性條件的監督和實施、違法實施經營者集中調查等全流程內容分章作出規定,亮點主要集中在對經營者集中審查在集中審查制度可操作性、可預期性、透明性要求的滿足;營造各類市場主體公平競爭的法治環境;強化制度威懾性三個方面。


          一、便捷——體現制度的可預期、可計算和可操作


          (一)可預期——判斷控制權考慮因素的明確列舉


          截至2020年8月底,市場監管總局附條件批準了48起經營者集中案件,根據案件情況分別規定了不同的限制性條件期限和解除方式?!兑幎ā吩诳偨Y監督執行經驗的基礎上,優化整合原有規定,對相關內容予以明確,包括審查決定應規定附加限制性條件的期限、附加限制性條件解除的各類情形、不同解除方式的區別。


          《規定》第四條對判斷控制權通常需要考慮的因素作了列舉,該條主要基于《關于經營者集中申報的指導意見》第三條演化而來,判斷控制權主要包括交易的目的和未來的計劃;交易前后其他經營者的股權結構及其變化等七項,并以兜底條款加以列舉,在綜合考慮上述因素的基礎上,如果一個經營者能夠決定或者否決其他經營者的生產經營活動或者重大經營決策,一般可以認為該經營者對其他經營者有控制權。


          《規定》首次從立法上明確違法實施經營者集中主要包括未依法申報、申報后未經批準實施以及違反審查決定等情形,并在《未依法申報經營者集中調查處理暫行辦法》的基礎上進一步完善了對違法實施經營者集中的調查程序。


          (二)可計算——計算營業額方式多樣可協商


          《規定》第二十六條至第三十條對上述考慮因素進行了逐項細化。主要考慮的因素包括:市場控制力、對市場進入的影響、對消費者的影響、對國民經濟發展的影響、集中競爭影響。在審查實踐中,市場監管總局評估上述每項考慮因素時,根據個案情況,對其中部分或全部具體內容進行評估。


          實踐中,對申報時已失去控制關系的經營者或者申報前新產生控制關系的經營者,其營業額是否應計入參與集中經營者的營業額存在較多疑問?!兑幎ā分袪I業額的計算主要參考了《關于經營者集中申報的指導意見》第六條。計算參與集中經營者的營業額,以申報前與其有控制關系的經營者的范圍為準。在申報時已失去控制權的,其營業額不計入參與集中經營者的營業額;在申報前新取得控制權的,其營業額應計入參與集中經營者的營業額。


          但在社會經濟活動中,經營者的組織架構、經營模式多種多樣,計算營業額時可能會碰到各種特殊情形和具體問題,《規定》難以窮盡所有特殊情形。經營者計算營業額時如有困難,可以通過事前商談程序,與反壟斷執法機構就經營者的具體問題進行溝通和探討。


          (三)可操作——有明確的制作和審核申報流程


          《規定》在《關于經營者集中附加限制性條件的規定(試行)》的基礎上,進一步明確監督執行過程中相關主體的義務、職責、法律責任,增強規定的邏輯性和可操作性,確保限制性條件得到有效執行。包括義務人的各項要求、受托人工作制度及相應的法律責任。


          《規定》第十二條明確規定了申報文件、資料應當包括的內容,且為進一步明確申報人確保申報材料真實性的法律義務和責任,《規定》依據上位法規定,在第十二條第二款規定申報人應當對申報文件、資料的真實性負責,并在第五十八條明確了相關法律責任。對于經營者集中審查過程中不屬于《規定》第五十八條,但屬于《反壟斷法》第五十二條的情形,由于上位法已有明確規定,《規定》未作重復,應依據《反壟斷法》規定予以處罰。


          二、優化營商環境——營造各類市場主體公平競爭的法治環境


          (一)強調平等對待所有經營者


          《規定》明確表明“應當平等對待所有經營者”意味著內資外資、國有民營、大公司中小企業一視同仁的執法原則,目的在于消除外界誤解,完善各類市場主體公平競爭的環境。


          (二)明確簡易案件適用情形


          《反壟斷法》實施以來,禁止及附加限制性條件批準案件僅占極少數,絕大多數經營者集中申報案件都不會對相關市場產生排除、限制競爭影響,從而獲得無條件批準?!蛾P于經營者集中簡易案件適用標準的暫行規定》,建立了經營者集中簡易案件申報制度?!兑幎ā吩谠幎ɑA上,明確可以參與集中的經營者市場份額較低、參與集中的經營者在境外設立合營企業或者收購境外企業、集中前后共同控制方數量減少或者由共同控制變為單獨控制可作為簡易案件申報的情形。


          (三)委托開展經營者集中審查


          依照《反壟斷法》規定,經營者集中審查屬于中央事權,由市場監管總局負責執法工作,不能像《禁止壟斷協議暫行規定》《禁止濫用市場支配地位暫行規定》一樣授權地方市場監管部門實施經營者集中審查。近年來,經營者集中申報案件數量逐年增加,2019年審結案件465件,較2015年增長40%,依照《行政許可法》的規定,《規定》明確總局可以委托省級監管部門實施經營者集中審查,相關法律責任由市場監管總局承擔?!兑幎ā烦雠_后,總局將在部分有條件的地區開展先行先試,進一步優化經營者集中審查執法機制。


          (四)大幅壓縮違法實施集中調查時間


          2018年以來查處的違法實施集中案件中,22起案件系經營者主動報告涉嫌違法行為,占比高達55%?!兑幎ā穼⒄{查違法實施經營者集中案件的初步調查時間從60日減少為30日,進一步調查時間從180日減少為120日,大幅壓縮調查時間。


          三、威懾違法行為——審查結果與違法集中責任


          (一)申報人隱瞞情況、提供虛假材料的法律責任


          在當前的執法實踐中,經營者集中申報材料質量參差不齊,執法人員往往需要花費大量時間和精力與申報人進行溝通,核實數據。為提高申報材料水平和審查質量,節約執法資源,《規定》規定申報人應當對申報文件、資料的真實性負責,同時明確申報人隱瞞有關情況或者提供虛假材料的,市場監管總局對經營者集中申報不予立案或者撤銷立案,并可以依照《反壟斷法》第五十二條的規定予以處罰。


          (二)受托人法律責任


          受托人承擔的監督工作專業性強,復雜程度高,對限制性條件的監督執行具有非常重要的作用。一方面,受托人的監督情況是反壟斷執法機構判斷義務人是否按照審查決定要求履行義務的依據;另一方面,受托人由義務人支付報酬,其監督工作需要得到義務人的配合,也會對義務人生產經營活動產生較大影響。因此,受托人是否勤勉盡職地開展監督工作,提供的信息是否真實、準確、全面,將直接影響限制性條件的有效執行。對于違反義務的受托人,原規章僅規定了責令改正的法律責任,市場監管總局在管理受托人過程中面臨威懾不足的問題?!兑幎ā吩黾訉κ芡腥说牧P款,并規定受到處罰后5年內不得擔任受托人,有利于進一步嚴肅受托人履職要求,維護審查決定權威,充分保障監督執行效果。


          (三)剝離業務買方的法律責任


          剝離業務買方雖然不是審查決定的義務人,但剝離的完成離不開買方的積極配合。在買方適格性審查、簽訂出售協議、剝離轉移等階段,不僅剝離義務人應承擔相應法律義務,買方也需要積極配合,才能確保剝離及時有效完成。此前,《反壟斷法》及相關配套規定均未對剝離買方的法律責任加以規定,無法對剝離業務買方加以約束?!兑幎ā访鞔_剝離業務買方未按規定履行義務,影響限制性條件實施的,由市場監管總局責令改正,并可以處三萬元以下的罰款,有利于確保剝離按期完成。


          《規定》是在整合多部部門規章和規范性文件、總結經營者集中審查執法經驗、合理借鑒其他司法轄區先進做法的基礎上制定的,以期待達到對諸多的法律法規規范性文件進行統一,使得集中審查制度具有可操作性、可預期性、透明性的的目的?!斗磯艛喾ā芬嘣谛抻嗊^程中,預計后續經營者集中審查制度也將進一步優化和完善。


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