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          首頁 > 出版刊物 > 專業文章 > 論限額以上項目與強制招標項目的關系

          論限額以上項目與強制招標項目的關系

          作者:陳有限 2020-12-021240

          【內容提要】《招標投標法》及其相關法規有關強制招標項目的認定爭議,主要在于限額以上項目是否即系屬于強制招標項目的爭議。解決該等認定爭議,應當首先解決限額以上項目是否即系屬于《招標投標法》規定的工程建設項目之問題。限額以上項目與強制招標項目并不具有必然的關系。限額以上項目與強制招標項目的關系區分具有重要的實踐意義。


          【關鍵詞】限額以上 工程建設項目 強制招標項目 關系區分 實踐意義


          《中華人民共和國招標投標法》(簡稱“《招標投標法》”)第二條規定:“在中華人民共和國境內進行招標投標活動,適用本法?!币罁撘幎?,無論是依法必須招標的項目(簡稱“強制招標項目”)或者是自愿招標項目,均應當適用該法。但是,《招標投標法》有關強制招標項目的規定嚴格程度顯然更高于自愿招標項目。相對于強制招標項目而言,自愿招標項目“靈活度更大,招標程序中的一些非核心、非關鍵步驟招標人有一定的自主權”[i]。更重要的是,作為非強制招標項目,采購人既可以選擇自愿招標方式,亦可以選擇其他非招標采購方式。


          因此,判斷是否屬于強制招標項目將顯得尤為重要,并因此成為正確理解與適用《招標投標法》及其相關法規的重要前提。


          一、《招標投標法》及其相關法規有關強制招標項目的認定爭議,主要在于限額以上項目是否即系屬于強制招標項目的爭議


          《招標投標法》第三條規定:“在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購,必須進行招標:(一)大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目;(二)全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目;(三)使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。前款所列項目的具體范圍和規模標準,由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制訂,報國務院批準。法律或者國務院對必須進行招標的其他項目的范圍有規定的,依照其規定?!?/p>


          上述《招標投標法》第三條的規定,“是界定工程建設項目是否必須招標的最重要規定,該規定從項目的類型和資金來源兩方面對必須招標的工程項目范圍進行了規定”[ii]。但是,該規定雖然對其所列項目的具體范圍和規模標準,以“由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制訂,報國務院批準”的授權立法方式作出規定,且明確規定對“法律或者國務院對必須進行招標的其他項目的范圍有規定的,依照其規定”,但對其適用的對象“工程建設項目”卻并未作出定義,[iii] 導致“實踐中對于何謂工程建設項目存在不同的認識”[iv]。


          由此可見,《招標投標法》第三條的規定,只為認定是否屬于強制招標項目提供基本原則。認定是否屬于強制招標項目,既要對《招標投標法》未明確定義的“工程建設項目”作出解釋,也要根據其授權對其所列明的工程建設項目的具體范圍和規模標準作出規定。


          為此,相關行政法規以及《招標投標法》授權的制訂部門分別作出了相應的具體規定。


          在關于何謂“工程建設項目”的問題上,《招標投標法實施條例》第二條規定:“招標投標法第三條所稱工程建設項目,是指工程以及與工程建設有關的貨物、服務。前款所稱工程,是指建設工程,包括建筑物和構筑物的新建、改建、擴建及其相關的裝修、拆除、修繕等;所稱與工程建設有關的貨物,是指構成工程不可分割的組成部分,且為實現工程基本功能所必需的設備、材料等;所稱與工程建設有關的服務,是指為完成工程所需的勘察、設計、監理等服務?!?/p>


          在關于強制招標項目的具體范圍和規模標準的問題上,依據《招標投標法》第三條的授權,2000年5月1日原國家發展計劃委員會發布施行《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》,對強制招標項目的具體范圍和規模標準提供了認定依據。此后,2018年3月27日國家發展和改革委員會公布《必須招標的工程項目規定》(2018年第16號令,簡稱“16號令”),并于2018年6月6日公布《必須招標的基礎設施和公用事業項目范圍規定》(發改法規﹝2018﹞843號,簡稱“843號文”),16號令和843號文因此成為現行有效的確定是否屬于強制招標項目的具體規定,并替代在此之前施行的前述《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》。


          依據上述規定,從效力等級上看,現行有效的有關是否屬于強制招標項目的規定,首先系由《招標投標法》第三條作出原則性規定,然后由《招標投標法實施條例》第二條對《招標投標法》第三條有關“工程建設項目”的概念作出解釋,并最后通過經國務院批準的16號令和843號文對強制招標項目的具體范圍和規模標準作出具體的規定。


          據此,對于《招標投標法》第三條規定的應當作為強制招標項目的工程建設項目的定義及其具體范圍和規模標準的認定,似乎已經具有完善的規定而無任何的疑義。


          但是,自《招標投標法》于2000年施行以來的近20年中,對于是否屬于強制招標項目的爭論卻從未停止。如果以16號令規定的規模標準作為討論基礎,最為典型之一的爭議情形,即在于認為只要系《招標投標法》所列的三個工程建設項目類型之一,且采購的規模標準達到限額以上的,即其施工單項合同估算價在400萬元人民幣以上,其重要設備、材料等貨物的采購,單項合同估算價在200萬元人民幣以上,或者其勘察、設計、監理等服務的采購,單項合同估算價在100萬元人民幣以上的項目(簡稱“限額以上項目”),即應當系屬于強制招標項目。


          其中,爭議最大的莫過于對于全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的裝修、拆除、修繕等項目,達到限額以上的規模標準時,是否即系屬于強制招標項目。


          因此,《招標投標法》及其相關法規有關強制招標項目的認定爭議,主要在于限額以上項目是否即系屬于強制招標項目的爭議。


          二、解決限額以上項目是否即系屬于強制招標項目的爭議,應當首先解決其是否即系屬于《招標投標法》規定的工程建設項目之問題


          針對限額以上項目是否即系屬于強制招標項目的爭議,2015年8月3日國務院法制辦公室在《對政府采購工程項目法律適用及申領施工許可證問題的答復》(國法秘財函﹝2015﹞736號)中認為:“按照招標投標法實施條例第二條的規定,建筑物和構筑物新建、改建、擴建及其相關的裝修、拆除、修繕屬于依法必須進行招標的項目。據此,與建筑物和構筑物的新建、改建、擴建無關的單獨的裝修、拆除、修繕不屬于依法必須進行招標的項目?!?020年6月16日財政部國庫在《關于政府采購工程項目有關法律適用問題的復函》(財庫便函﹝2020﹞385號)[v] 中亦認為:“根據《中華人民共和國政府采購法》及其實施條例有關規定,工程招標限額標準以上,與建筑物和構筑物新建、改建、擴建項目無關的單獨的裝修、拆除、修繕項目,以及政府集中采購目錄以內或者政府采購工程限額標準以上、工程招標限額標準以下的政府采購工程項目,不屬于依法必須進行招標的項目,政府采購此類項目時,應當按照政府采購法實施條例第二十五條的規定,采用競爭性談判、競爭性磋商或者單一來源方式進行采購?!?/p>


          上述前后發布的2份文件雖然在同一問題上持相同觀點,但卻仍然未能徹底解決上述爭議。在實踐中,仍然經常有人認為,只要是全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目,只要其采購的金額達到限額以上的規模標準時,即系屬于強制招標項目。[vi]


          總結上述爭議可以發現,爭議焦點其實不在于《招標投標法》第三條規定所列的項目范圍,也不在于根據該條規定的授權而由16號令、843號文規定的具體范圍和規模標準,而在于對該條規定的“工程建設項目”以及《招標投標法實施條例》第二條據此作出的解釋的理解。


          換言之,對《招標投標法》第三條規定的所列項目以及16號令和843號文規定的具體范圍和規模標準的理解通常不存在爭議,或者存在的爭議不存在根本性的分歧,上述爭議焦點的問題核心,實際上在于對作為基本原則的《招標投標法》第三條有關“工程建設項目”的概念之規定以及《招標投標法實施條例》第二條據此作出的解釋的理解分歧。


          因此,準確理解《招標投標法》第三條有關“工程建設項目”的概念之規定以及《招標投標法實施條例》第二條對“工程建設項目”的解釋規定,系正確適用16號令、843號文的基本條件,更系判斷是否屬于《招標投標法》第三條規定的強制招標項目并正確適用該法的基本前提。


          亦因此,解決上述仍然存在的有關限額以上項目是否即系屬于強制招標項目的認定爭議,亦應當首先解決其是否即系屬于《招標投標法》規定的工程建設項目之問題。


          三、限額以上項目與強制招標項目并不存在必然的關系,將部分限額以上項目排除在強制招標的范圍之外,符合限縮強制招標項目范圍的趨勢


          基于對《招標投標法》第三條以及《招標投標法實施條例》第二條規定以及其他方面進行多角度的理解,本文認為,限額以上項目與強制招標項目不存在必然的關系。


          換言之,在全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的裝修、拆除、修繕等項目中,即使其采購的金額達到16號令規定的規模標準的,也并非一概屬于強制招標項目。


          將部分限額以上項目排除在強制招標的范圍之外,也符合限縮強制招標項目范圍的趨勢。


          (一)從文義解釋上看,《招標投標法》第三條規定的工程建設項目應當系能夠體現工程建設過程且與新建、改建、擴建有關的項目


          《招標投標法》第三條雖然未對工程建設項目進行定義,但其卻明確列舉了工程建設項目的包含內容,即“在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等”。


          由此可見,項目的勘察、設計、施工、監理均得以構成工程建設項目的內容,且該等內容均得以體現工程建設項目系屬于工程建設過程的應有含義。


          因此,從《招標投標法》第三條的規定來看,其調整對象既應當包含體現工程建設過程的勘察、設計、施工、監理在內的工程建設項目,也應當包含與此有關的重要設備、材料等采購。反之,與包含勘察、設計、施工、監理在內的工程建設項目無關的單獨的項目,例如上述討論中的與工程建設項目無關的單獨的裝修、拆除、修繕項目,其即不屬于《招標投標法》的調整對象。從《招標投標法實施條例》第二條的規定內容來看,其在對“工程建設項目”的概念進行解釋時,便首先區分為“工程”以及“與工程建設有關的貨物、服務”,并在“工程”的解釋上明確規定“是指建設工程,包括建筑物和構筑物的新建、改建、擴建及其相關的裝修、拆除、修繕等”。在“與工程建設有關”的解釋上明確規定應當分別滿足“構成工程不可分割”“實現基本功能所必需”以及“完成工程所需”等條件,由此亦進一步說明得以作為《招標投標法》調整對象的工程建設項目,均應當體現工程建設過程并與之具有關聯的應有含義。


          亦因此,是否與工程建設過程相關,是否與建筑物和構筑物的新建、改建、擴建相關,系確定限額以上項目是否即系屬于強制招標項目的依據之一,系依據《招標投標法》第三條以及《招標投標法實施條例》第二條的規定之文義可以得出的確定性結論。


          但是,有觀點認為,國法秘財函﹝2015﹞736號文以及財庫便函﹝2020﹞385號文是“對《政府采購法》和《招標投標法實施條例》第二條關于‘工程建設項目’的一種例舉情形,即‘建筑物和構筑物’包括的必須進行政府采購或招標投標的范圍界定,在邏輯上不能等同于《招標投標法》或政府采購法中的‘工程建設項目’,是對工程建設項目的縮小而非邏輯上的等同?!?a href="file:///C:/Users/joy.zhou/Desktop/%E6%88%91%E7%9A%84%E6%96%87%E4%BB%B6/%E6%96%B0%E9%97%BB%E6%9B%B4%E6%96%B0/%E8%AE%BA%E9%99%90%E9%A2%9D%E4%BB%A5%E4%B8%8A%E9%A1%B9%E7%9B%AE%E4%B8%8E%E5%BC%BA%E5%88%B6%E6%8B%9B%E6%A0%87%E9%A1%B9%E7%9B%AE%E7%9A%84%E5%85%B3%E7%B3%BB%EF%BC%88%E5%8E%A6%E9%97%A8%E9%94%A6%E5%A4%A9%E5%9F%8E%E9%99%88%E6%9C%89%E9%99%90%EF%BC%89.docx#_edn7" title="">[vii] 該觀點實際上是認為,《招標投標法實施條例》第二條使用的“包括”僅系為包括但不限于列舉情形的意思,即其認為與建筑物和構筑物的新建、改建、擴建無關的單獨的裝修、拆除、修繕項目,并未排除在《招標投標法》第三條以及《招標投標法實施條例》第二條規定的“工程建設項目”以及“建設工程”的范圍之外。然而,從“包括”的文義上看,其或系為列舉各部分而使用,即其含義為包含全部情形,或系為著重指出某一部分而使用,即其含義為包括但不限于列舉的情形。需要注意的是,從文義解釋上看,無論是《招標投標法》第三條或者是《招標投標法實施條例》第二條,在使用“包括”的表述方式后均還以“等”字進行兜底概括。該等兜底概括的方式即可以表明其均分別規定的“包括”之情形應當系指全部而非部分,認定其分別規定的“包括”系為列舉各部分而使用,即其含義為包含全部情形,明顯更符合對該等規定的通常理解。


          (二)從現有規定以及司法實踐上看,在施工總承包進行分包的場合中,限額以上項目即并非一概屬于強制招標項目


          《招標投標法實施條例》第二十九條規定:“招標人可以依法對工程以及與工程建設有關的貨物、服務全部或者部分實行總承包招標。以暫估價形式包括在總承包范圍內的工程、貨物、服務屬于依法必須進行招標的項目范圍且達到國家規定規模標準的,應當依法進行招標?!??!?/p>


          依據上述規定,在施工總承包進行分包的場合中,如系以暫估價形式包括在總承包范圍內且系限額以上項目的,即系屬于強制招標項目。


          但是,2017年2月21日印發的《國務院辦公廳關于促進建筑業持續健康發展的意見》(國辦發﹝2017﹞19號)亦明確規定:“除以暫估價形式包括在工程總承包范圍內且依法必須進行招標的項目外,工程總承包單位可以直接發包總承包合同中涵蓋的其他專業業務”。


          2017年10月12日福建省交通運輸廳制定的《福建省公路工程施工分包管理實施細則(試行)》第十七條規定:“承包人有權依據承包合同自主選擇符合相應資格的分包人?!?。鼓勵承包人采取招標、競爭性談判等方式擇優選擇長期合作的分包人,……?!?/p>


          2019年12月23日由住房和城鄉建設部、國家發展和改革委員會聯合制定的《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》第二十一條更明確規定:“工程總承包單位可以采用直接發包的方式進行分包。但以暫估價形式包括在總承包范圍內的工程、貨物、服務分包時,屬于依法必須進行招標的項目范圍且達到國家規定規模標準的,應當依法招標?!?/p>


          因此,盡管“有個別省市出臺了地方性法規要求一定規模的分包項目需要招標,如《重慶市房屋建筑和市政工程施工分包招標管理辦法》、已失效的《北京市建設工程施工分包招標投標管理辦法》”,但“關于分包項目是否需要招標,目前我國法律、行政法規沒有明確的強制性規定”,且“《招標投標法》建立的工程建設項目強制招標項目制度,主要針對工程建設單位發包工程。工程承包單位承攬工程后再作為招標人分包,也不符合《工程建設項目施工招標投標辦法》規定的‘工程施工招標人’和《建筑法》規定的‘建設單位’的條件,該辦法也沒有規定分包工程必須招標?!?a href="file:///C:/Users/joy.zhou/Desktop/%E6%88%91%E7%9A%84%E6%96%87%E4%BB%B6/%E6%96%B0%E9%97%BB%E6%9B%B4%E6%96%B0/%E8%AE%BA%E9%99%90%E9%A2%9D%E4%BB%A5%E4%B8%8A%E9%A1%B9%E7%9B%AE%E4%B8%8E%E5%BC%BA%E5%88%B6%E6%8B%9B%E6%A0%87%E9%A1%B9%E7%9B%AE%E7%9A%84%E5%85%B3%E7%B3%BB%EF%BC%88%E5%8E%A6%E9%97%A8%E9%94%A6%E5%A4%A9%E5%9F%8E%E9%99%88%E6%9C%89%E9%99%90%EF%BC%89.docx#_edn8" title="">[viii] 進一步而言,分包項目金額即使達到限額以上的規模標準的,除非系以暫估價形式包括在施工總承包范圍內的工程、貨物、服務分包,否則不屬于強制招標項目。


          司法實踐中,亦通常認為在施工總承包進行分包時,分包項目并不屬于強制招標項目。


          例如,湖北省高級人民法院在武漢地質勘察基礎工程有限公司與福建中森建設有限公司湖北分公司等建設工程施工合同糾紛案即(2014)鄂民一初字第00015號民事判決書中明確認定:“工程總承包在涉及社會公共安全等情形時,應當按照《中華人民共和國招標投標法》的規定進行招投標。但工程分包法律并未明示必須經過招投標。由于工程總承包已經包含了分包部分,在工程總承包已設置招標投標制度的情況下,工程質量和經濟效益等相關法益已得到保障,分包部分無須再次進行招投標”。


          再如,最高人民法院在西部中大建設集團股份有限公司與中國中鐵股份有限公司建設工程分包合同糾紛案即(2018)最高法民終1108號民事裁定中,亦明確認定:“案涉分包合同沒有超出總包合同的內容,不改變總承包人的責任,西部中大公司作為承包人對發包人桂和公司就案涉項目的工程質量負責,分包合同不經招投標簽訂,并不影響保障工程質量、維護公共利益的立法目的實現”,并明確認定“《中華人民共和國招標投標法》第八條規定:‘招標人是依照本法規定提出招標項目、進行招標的法人或者其他組織?!鞑恐写蠊静⒎前干骓椖康恼袠巳?,其與中國中鐵公司的分包關系,并非立法本意主要針對的招標人與承包人的關系?!?/p>


          由此可見,在施工總承包進行分包時,即使分包的工程建設項目為限額以上項目的,亦即并非一概系屬于強制招標項目,且在施工總承包進行分包的場合中,除非系以暫估價形式包括在總承包范圍內的工程、貨物、服務分包,否則分包項目即非系屬于強制招標項目。


          (三)從立法解釋上看,國法秘財函﹝2015﹞736號文以及財庫便函﹝2020﹞385號文的意見屬于在職權范圍內作出的解釋,可以作為限額以上項目是否屬于強制招標項目的認定依據


          對于國法秘財函﹝2015﹞736號文以及財庫便函﹝2020﹞385號文載明的意見,還有觀點提出批判認為“國務院秘書局和財政部,都不是《立法法》中明確的法律釋義部門,也代表不了國務院對‘工程建設項目’進行法律釋義。故此,這兩份答復函只能視為國務院秘書局或是財政部對轄下機構請示的答復函,不能看作是全國人民代表大會及其常委會對依法必須進行招標項目范圍的釋義,也不能看作是國務院對依法必須進行招標項目的范圍界定?!?a href="file:///C:/Users/joy.zhou/Desktop/%E6%88%91%E7%9A%84%E6%96%87%E4%BB%B6/%E6%96%B0%E9%97%BB%E6%9B%B4%E6%96%B0/%E8%AE%BA%E9%99%90%E9%A2%9D%E4%BB%A5%E4%B8%8A%E9%A1%B9%E7%9B%AE%E4%B8%8E%E5%BC%BA%E5%88%B6%E6%8B%9B%E6%A0%87%E9%A1%B9%E7%9B%AE%E7%9A%84%E5%85%B3%E7%B3%BB%EF%BC%88%E5%8E%A6%E9%97%A8%E9%94%A6%E5%A4%A9%E5%9F%8E%E9%99%88%E6%9C%89%E9%99%90%EF%BC%89.docx#_edn9" title="">[ix]


          本文認為,國法秘財函﹝2015﹞736號文以及財庫便函﹝2020﹞385號文的作出,主要系對《招標投標法實施條例》《政府采購法實施條例》有關“工程建設項目”之解釋的理解而作出的答復,該答復雖然并非系由《立法法》規定的法律釋義部門作出,但其系屬于在職權范圍內對行政法規或者具體工作作出的解釋,依法應當屬于有權解釋。


          主要的理由在于,一方面,1999年5月10日國務院辦公廳公布的《關于行政法規解釋權限和程序問題的通知》(國辦發〔1999〕43號)第二條明確規定“凡屬于行政工作中具體應用行政法規的問題,有關行政主管部門在職權范圍內能夠解釋的,由其負責解釋;有關行政主管部門解釋有困難或者其他有關部門對其作出的解釋有不同意見,要求國務院解釋的,由國務院法制辦公室承辦,作出解釋,其中涉及重大問題的,由國務院法制辦公室提出意見,報國務院同意后作出解釋,答復有關行政主管部門,同時抄送其他有關部門”。國法秘財函﹝2015﹞736號文,便屬于當時的國務院法制辦公室根據該條規定,對財政部辦公廳提交的《關于提請對政府采購工程項目的法律適用及申領施工許可證進行立法解釋的函》作出的答復,系針對《招標投標法實施條例》第二條有關“工程建設項目”之解釋規定進一步作出的有權解釋。財庫便函﹝2020﹞385號文,亦系根據該條規定由財政部國庫對其行政工作中具體應用行政法規的問題,在其職權范圍內能夠作出的有權解釋,并據此對四川省財政廳作出的答復;


          另一方面,從既往的實踐上看,對地方省級人民政府法制辦公室提交的有關對行政法規之規定作出解釋的請示,通常亦系由國務院法制辦公室以復函的方式作出答復。例如,對黑龍江省人民政府法制辦公室提交的《關于如何適用<城市房屋拆遷管理條例>第二十六條的請示》,對安徽省人民政府法制辦公室提交的《關于<工傷保險條例>第十四條第六項適用問題的請示》等請示,即系由其以國法秘函〔2002〕112號、國法秘復函〔2008〕375號文的形式作出答復。該等答復在對相關行政法規之規定作出解釋時具有的法律效力,在實踐中并無任何疑義,但其作出的具體部門及其作出的形式,與作出國法秘財函﹝2015﹞736號文的具體部門及其作出的形式相比,在實質上并無區別。


          同時,盡管國法秘財函﹝2015﹞736號文以及財庫便函﹝2020﹞385號文均系針對政府采購工程,但政府采購工程相對于非政府采購工程而言,不僅應當遵守《招標投標法》及其相關法規的規定,還應當遵守《政府采購法》及其相關法規的規定,其受到的各種法律法規之約束的嚴格程度通常明顯高于非政府采購工程。


          根據舉重以明輕的原理,在政府采購工程的場合中,都可能存在將限額以上項目排除在強制招標項目范圍之外的情形,在其他采購主體采購工程的場合中,更將可能存在該等情形。


          因此,國法秘財函﹝2015﹞736號文以及財庫便函﹝2020﹞385號文所載明的意見,不僅對政府采購工程適用,對非政府采購工程亦可適用,可以作為認定限額以上項目是否即系屬于強制招標項目的依據。


          (四)從立法本意上看,將部分限額以上項目排除在強制招標項目范圍之外,符合《招標投標法》與《政府采購法》的銜接安排


          《政府采購法》第二條規定:“本法所稱工程,是指建設工程,包括建筑物和構筑物的新建、改建、擴建、裝修、拆除、修繕等?!?/p>


          與《招標投標法實施條例》第二條有關“工程建設項目”以及“工程”的解釋規定相比,《政府采購法》并未規定“及其相關的”之限定條件,而是將“裝修、拆除、修繕等”與“新建、改建、擴建”并列規定,即在政府采購工程的場合中,與建筑物和構筑物的新建、改建、擴建無關的單獨的裝修、拆除、修繕等工程,均應當依法納入政府采購工程的范圍。


          《政府采購法》通過的時間為2002年6月29日,《招標投標法實施條例》經第613號國務院令公布的時間為2011年12月20日,《招標投標法實施條例》第二條在“參照《政府采購法》工程定義”[x] 對“工程建設項目”以及“工程”進行解釋規定時,不可能不注意到《政府采購法》將“裝修、拆除、修繕等”與“新建、改建、擴建”并列規定的情況,但其仍然將“新建、改建、擴建及其相關的”作為對“裝修、拆除、修繕等”工程的限定條件,其主要目的便“是為了更好地處理《招標投標法》與《政府采購法》的關系”?。亦即,通過該等限定條件,將政府采購裝修、拆除、修繕等工程的方式區分為依據《招標投標法》規定進行的采購以及依據《政府采購法》規定進行的采購兩種方式,從而較好地協調兩部法律之間的適用沖突。


          2015年1月30日經第658號國務院令公布的《政府采購法實施條例》第七條即明確規定:“政府采購工程以及與工程建設有關的貨物、服務,采用招標方式采購的,適用《中華人民共和國招標投標法》及其實施條例;采用其他方式采購的,適用政府采購法及本條例。前款所稱工程,是指建設工程,包括建筑物和構筑物的新建、改建、擴建及其相關的裝修、拆除、修繕等”。亦即,在對政府以招標方式采購工程的適用范圍進行規定時,《政府采購法實施條例》亦仍然將“新建、改建、擴建及其相關的”作為對“裝修、拆除、修繕等”工程的限定條件。


          《財政部對十三屆全國人大二次會議第7402號建議的答復》即仍認為,《招標投標法實施條例》與《政府采購法實施條例》“對采用招標方式采購的政府采購工程的法律適用作了銜接,規定政府采購工程以及與工程建設有關的貨物、服務,采用招標方式采購的,適用招標投標法律制度,采用其他方式采購的,適用政府采購法律制度。通過兩法實施條例在制度上的銜接,在一定程度上厘清了兩法的‘楚河漢界’”?。


          實際上,在政府采購的實踐中,最新的采購目錄及標準即《國務院辦公廳關于印發中央預算單位政府集中采購目錄及標準(2020年版)的通知》(國辦發〔2019〕55號)仍然規定,對于投資預算在120萬元以上,且與建筑物、構筑物新建、改建、擴建無關的裝修工程、拆除工程、修繕工程,必須按規定委托集中采購機構代理進行政府采購,而非以招標方式進行采購。


          因此,從《招標投標法》及其實施條例以及《政府采購法》及其實施條例的上述銜接規定來看,在政府采購工程的場合中,部分限額以上項目并非一概系屬于強制招標項目,將其排除在強制招標范圍之外,均能與該兩部法律及其實施條例的立法本意及其銜接安排相符。


          (五)從立法趨勢上看,將部分限額以上項目排除在強制招標項目范圍之外,符合“放管服”改革以及限縮強制招標范圍的方向


          總體上,為深化招標投標領域“放管服”改革、優化營商環境、推進招標投標領域簡政放權、促進經濟高質量發展,有關強制招標的規定呈現限縮的趨勢。


          上述16號令與843號文規定的內容,與在其之前施行的《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》相比,即大幅度減少強制招標項目的具體范圍并挺高相應的規模標準。


          2019年9月16日國家發展和改革委員會辦公廳在征求《關于進一步做好<必須招標的工程項目規定>和<必須招標的基礎設施和公用事業項目范圍規定>實施工作的通知》(征求意見稿)意見的函,以及于2020年4月20日發布的《關于<必須招標的工程建設項目規定>(修訂征求意見稿)公開征求意見的通知》中提出的意見亦可以表明,其還擬對由其依據《招標投標法》第三條的授權規定制訂的16號令和843號文的適用范圍進一步作出限縮規定。


          同時,在2019年12月3日國家發展和改革委員會發布的《關于<中華人民共和國招標投標法(修訂草案公開征求意見稿)>公開征求意見的公告》中,雖然在修訂草案中增加“造價”為強制招標項目的范圍,但也同時對《招標投標法》第三條第一款的“等”字進行刪除。


          因此,將部分限額以上項目排除在強制招標項目范圍之外,將不僅更加符合《招標投標法》及其相關法規的規定,也將有利于進一步充分發揮市場配置資源的決定性作用,更好發揮政府作用,降低制度性交易成本,更加符合“放管服”改革以及限縮強制招標范圍的方向。


          三、區分限額以上項目與強制招標項目之關系的實踐意義


          無論是從行政法律責任還是從民事法律責任,甚至是從刑事法律責任上看,違反強制招標項目的規定,在法律上均將面臨嚴厲的否定評價。例如,依據《招標投標法》第四十九條的規定,強制招標項目不進行招標的,不僅面臨限期改正、罰款的行政法律責任外,對全部或者部分使用國有資金的項目,還將面臨暫停項目執行或者暫停資金撥付以及對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予處分的巨大風險。依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條的規定,因強制招標項目不招標而簽訂的建設工程施工合同無效。更有觀點認為,“《招標投標法》雖然規定了不少強制性和行政處罰性質的內容,但從性質上看,是一部規定招標投標程序的法律,其主要內容不是行政法性質,更具有民事性質。就訂立民事合同而言,《招標投標法》是《合同法》的特別規定?!?a href="file:///C:/Users/joy.zhou/Desktop/%E6%88%91%E7%9A%84%E6%96%87%E4%BB%B6/%E6%96%B0%E9%97%BB%E6%9B%B4%E6%96%B0/%E8%AE%BA%E9%99%90%E9%A2%9D%E4%BB%A5%E4%B8%8A%E9%A1%B9%E7%9B%AE%E4%B8%8E%E5%BC%BA%E5%88%B6%E6%8B%9B%E6%A0%87%E9%A1%B9%E7%9B%AE%E7%9A%84%E5%85%B3%E7%B3%BB%EF%BC%88%E5%8E%A6%E9%97%A8%E9%94%A6%E5%A4%A9%E5%9F%8E%E9%99%88%E6%9C%89%E9%99%90%EF%BC%89.docx#_edn13" title="">?


          基于上述種種原因,在實踐中,特別是對全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的采購項目而言,采購人或者行政監督部門更傾向于將依法本不屬于強制招標項目的采購項目,一并作為強制招標項目處理,其典型表現之一便是將限額以上項目一概作為強制招標項目對待。但是,《招標投標法》及其實施條例對強制招標項目顯然比對自愿招標項目以及其他采購方式提出更嚴格的規定要求,且“其中國有資金占控股或主導地位的強制招標項目適用最為嚴格的法律規定”??!蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》第九條亦因此在結算建設工程價款的問題上,對《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條有關處理黑白合同的規定進行延伸、細化和補充,?對強制招標項目與自愿招標項目進行區分,規定不屬于強制招標項目的建設工程進行招標后,如發包人與承包人因客觀情況發生了在招標投標時難以預見的變化而另行訂立建設工程施工合同,且該合同即使背離中標合同的實質性內容的,仍然可以作為建設工程價款的結算依據。


          將依法本不屬于強制招標項目的采購項目作為強制招標項目對待,實際上是因未能正確理解與適用《招標投標法》及其相關法規而采取的作繭自縛的行為,并不符合《招標投標法》第一條規定的招標投標活動應當以“提高經濟效益,保證項目質量”為基本原則的立法本意。


          因此,區分限額以上項目與強制招標項目之關系,將有利于更加全面準確地理解與適用《招標投標法》及其相關法規對強制招標項目的規定,有利于更好發揮強制招標項目的相關規定在保證項目質量方面的作用,并避免因不當作為強制招標項目而導致的采購效率降低、交易成本變大等副作用。退一步而言,即使將本不應當作為強制招標項目的限額以上項目作為強制招標項目對待,在處理招標投標活動或者其中標合同的簽訂、履行過程中發生的爭議時,也有利于根據依法是否實際屬于強制招標項目的認定結果,以更準確地認定各方的法律責任。




          [i] 最高人民法院民事審判第一庭:《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋(二)理解與適用》,人民法院出版社2019年1月第1版,第205頁。

          [ii] 最高人民法院民事審判第一庭:《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋(二)理解與適用》,人民法院出版社2019年1月第1版,第199頁。

          [iii] 國家發展和改革委員會法規司、國務院法制辦公室財金司、監察部執法監察司:《中華人民共和國招標投標法實施條例釋義》,中國法制出版社2012年6月第1版,第4頁。

          [iv] 最高人民法院民事審判第一庭:《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋(二)理解與適用》,人民法院出版社2019年1月第1版,第199頁。

          [v] 國法秘財函﹝2015﹞736號文中還認為,政府采購此類項目(即與建筑物和構筑物的新建、改建、擴建無關的單獨的裝修、拆除、修繕項目)時,應當依照政府采購法實施條例第二十五條有關政府采購工程依法不進行招標的規定,采用競爭性談判或者單一來源方式進行采購。但是,因競爭性談判或者單一來源方式的采購方式常不適合在政府采購工程中使用,財政部于2014年12月31日依據《政府采購法》第二十六條第一款第六項的規定制定《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》(財庫〔2014〕214號)。該辦法第三條第(五)款規定,對于按照招標投標法及其實施條例必須進行招標的工程建設項目以外的工程建設項目,可以采用競爭性磋商方式開展采購。因此,可以認為,財庫便函﹝2020﹞385號文系依據財庫〔2014〕214號文的規定,對國法秘財函﹝2015﹞736號文認為的政府采購工程的方式作出的補充。

          [vi] 通過多種查詢方式檢索最高人民法院以及部分高級人民法院關于強制招標項目的司法案例中,大部分系關于應當進行招標而未進行招標、商品房項目或者其他項目是否系屬于強制招標項目等爭議處理的司法案例,關于限額以上是否即系屬于強制招標項目的司法案例較少,且主要集中在施工總承包場合中的分包項目是否屬于強制招標項目的爭議。但是,在實踐中,應當可以認定,在全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目上,關于限額以上項目即系屬于強制招標項目的觀點仍然具有普遍性。

          [vii] 毛林繁:《裝修工程招標:那些不得不說的話》,微信公眾號《招標投標與采購及PPP治理》2020年7月1日文,最后訪問日期2020年8月18日。

          [viii] 白如銀:《招標投標法律解讀與風險防范實務》,中國法制出版社2019年3月第1版,第90頁。

          [ix] 毛林繁:《裝修工程招標:那些不得不說的話》,微信公眾號《招標投標與采購及PPP治理》2020年7月1日文,最后訪問日期2020年8月18日。

          [x] 國家發展和改革委員會法規司、國務院法制辦公室財金司、監察部執法監察司:《中華人民共和國招標投標法實施條例釋義》,中國法制出版社2012年6月第1版,第4頁。

          ? 國家發展和改革委員會法規司、國務院法制辦公室財金司、監察部執法監察司:《中華人民共和國招標投標法實施條例釋義》,中國法制出版社2012年6月第1版,第4頁。

          ? 《財政部對十三屆全國人大二次會議第7402號建議的答復》,財政部服務全國人大代表 全國政協委員網絡平臺網站,訪問地址:http://bgt.mof.gov.cn/zhuantilanmu/rdwyh/tianbanli/2019fwgk/2019fwgk/201909/t20190903_3379536.html,最后訪問日期2020年8月18日。

          ? 最高人民法院民事審判第一庭:《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋(二)理解與適用》,人民法院出版社2019年1月第1版,第40頁。

          ? 白如銀:《招標投標法律解讀與風險防范實務》,中國法制出版社2019年3月第1版,第34頁。

          ? 最高人民法院民事審判第一庭:《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋(二)理解與適用》,人民法院出版社2019年1月第1版,第217頁。


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